Madrid (España), 26 de octubre de 2009
Año 6, Núm. 259
Director: José Guilló Sánchez-Galiano

[BOCG] Proyecto de Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria
Aprobación definitiva por el Congreso. [BOCG 26 - 10 - 2009] [Texto completo]

[TJUE] Visados, asilo e inmigración – Medidas sobre el cruce de las fronteras exteriores – Artículo 62 CE, nos 1 y 2, letra a) – Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen – Artículos 6 ter y 23 – Reglamento (CE) nº 562/2006 – Artículos 5, 11 y 13 – Presunción sobre la duración de la estancia – Nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro – Normativa nacional que permite imponer, según las circunstancias, bien una multa o bien la expulsión
Un Estado miembro puede, sin estar obligado a ello, expulsar a un nacional no comunitario que no cumple los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en dicho Estado

De acuerdo con la legislación española y la interpretación que se ha hecho de ella, cuando un nacional de un tercer país carece de título para entrar o permanecer en España y su comportamiento no es constitutivo de circunstancias agravantes, la sanción impuesta debe limitarse a una multa, a falta de otro elemento que justifique la sustitución de la multa por la expulsión.
La Sra. Zurita García y el Sr. Choque Cabrera, ambos nacionales bolivianos, se encontraban en situación irregular en España. Las autoridades nacionales adoptaron dos resoluciones por las que se les expulsaba del territorio español y se les prohibía entrar en el Espacio Schengen durante cinco años. La Sra. Zurita García y el Sr. Choque Cabrera impugnaron tales resoluciones, oponiéndose a la sustitución de la multa por la expulsión.
En esta situación, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que conoce de ambos litigios en apelación, desea saber si el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS)  y el Código de fronteras Schengen  deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro está obligado a dictar una resolución de expulsión contra él.
En su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que el Código de fronteras Schengen (y, anteriormente, hasta el 13 de octubre de 2006, el CAAS) establece una presunción en virtud de la cual, cuando el documento de viaje de un nacional de un tercer país no lleva el sello de entrada, las autoridades nacionales competentes pueden presumir que su titular no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en el Estado miembro de que se trate. De este modo, en el supuesto en que esta presunción no sea refutada por el extranjero afectado, ambos textos legales establecen que las autoridades competentes pueden expulsar al nacional del tercer país del territorio del Estado miembro de que se trate.
En el marco de dicha presunción, el Tribunal de Justicia constata, no obstante, la existencia de una discordancia entre la versión española del Código de fronteras Schengen y las demás versiones lingüísticas de éste. En efecto, en la versión española, el Código de fronteras Schengen impone una obligación, en la medida en que prevé que si no se refuta la presunción, el nacional de un tercer país «será expulsado» del territorio del Estado miembro de que se trate por sus autoridades competentes. En cambio, en todas las demás versiones lingüísticas la expulsión aparece como facultativa para dichas autoridades. Por tanto, el Tribunal de Justicia concluye que la voluntad real del legislador no fue imponer a los Estados miembros la obligación de expulsar de su territorio a aquel nacional de un tercer país que no consigue refutar la presunción, sino dejarles la facultad para hacerlo.
A continuación, el Tribunal de Justicia examina si del CAAS se desprende que los Estados miembros deben expulsar de su territorio a todo nacional de un tercer país que se encuentre en él irregularmente, salvo que exista algún motivo para concederle el derecho de asilo o una protección internacional. Pues bien, el Tribunal de Justicia sostiene que el CAAS no contiene una obligación de expulsión expresada en términos tan estrictos, a la vista de las excepciones que contiene.
En efecto, por una parte, el Tribunal de Justicia afirma que el CAAS prima la salida voluntaria del nacional de un tercer país en situación irregular.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia señala que si bien el CAAS establece que, en algunas situaciones, un nacional de un tercer país debe ser expulsado del Estado miembro en cuyo territorio ha sido aprehendido, esta consecuencia está supeditada a las condiciones establecidas por el Derecho nacional de ese Estado miembro. Además, en caso de que la aplicación del Derecho nacional no permita la expulsión, el CAAS prevé que dicho Estado miembro pueda admitir que el interesado resida en su territorio. Por tanto, el Tribunal de Justicia considera que, en lo relativo a las condiciones en que se procederá a la expulsión, corresponde al Derecho nacional de cada Estado miembro determinar las modalidades de aplicación de las reglas de base establecidas en el CAAS y referentes a los nacionales de terceros países que no cumplen o han dejado de cumplir los requisitos de estancia corta en su territorio. A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que, en los litigios principales en causa, en virtud del Derecho español, la resolución por la que se impone una multa no es un título que permita a un nacional de un tercer país en situación irregular permanecer legalmente en territorio español. En efecto, al margen de si se paga la multa o no, dicha resolución se notifica al interesado con la advertencia de que debe abandonar el territorio en un plazo de quince días. De este modo, si no obedece, el interesado puede ser expulsado de forma inmediata.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia declara que el CAAS y el Código de fronteras Schengen deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión.

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